Divieto di commistione tra requisiti dell’offerta, e requisiti soggettivi di partecipazione: il divieto opera, ma cum grano salis. Consiglio di Stato, IV, n. 5808 del 27.11.08

F.B.
Palazzo Spada mette un punto fermo sul c.d. divieto di commistione tra criteri di valutazione dell’offerta e requisiti soggettivi di partecipazione.
Come noto, criteri come il fatturato pregresso, i servizi svolti, o il numero delle sedi (ovvero: criteri che non attengono all’offerta, ma all’Impresa e alle sue vicende storiche e organizzative), possono essere posti – pur sempre secondo criterio di ragionevolezza – quali requisiti di accesso alla procedura, ma non costituire metro di valutazione dell’offerta.
Simili previsioni, infatti, pongono a rischio la concorrenza, a privilegio delle sole Imprese maggiori e più risalenti, e non risultano pienamente conformi alle norme (cfr. es. art. 23 d.lgs. n. 157/1995, oggi art. 83 d.lgs. n. 163/2006).
Da cui, in linea generale, la conclusione nel senso che le condizioni soggettive dell’Impresa, del genere di quelle descritte, non possono costituire oggetto di valutazione dell’offerta e quindi criteri di assegnazione del punteggio di qualità. Come affermato sia dalla Corte di Giustizia (es. sentenza n. 19.6.03, Gat, e 20.9.88 Beentjes), nonché dall’Autorità di Vigilanza ll.pp., e dalla giurisprudenza (da ultimo, ad esempio, “costituisce erronea applicazione dell'articolo 83 del Codice degli appalti la commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta che si verifica quando elementi di valutazione specificati nel disciplinare riguardano caratteristiche organizzative e soggettive della concorrente, che afferiscono all'esperienza pregressa maturata dalla concorrente ed al suo livello dì capacità tecnica e specializzazione professionale” (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 05 maggio 2008, n. 735).
La decisione qui commentata, in riforma della impugnata sentenza del TAR Lazio, fornisce una opportuna chiarificazione, valida, in particolare, per gli appalti di servizi: ferma la vigenza del divieto di commistione, per tali appalti, il principio subisce talune deroghe con speciale riferimento alle caratteristiche organizzative, in quanto l’organizzazione di impresa può costituire, secondo la discrezionalità rimessa alla stazione appaltante in punto di criteri di valutazione, elemento di sicuro rilievo ai fini del corretto svolgimento del servizio.
Simile interpretazione era già stata fatta propria con la decisione n. 2770/08, del 9.6.2008, ove il Consiglio di Stato aveva chiarito che “aspetti dell’attività dell’impresa possano illuminare la qualità dell’offerta”, con la conseguenza che “non deve enfatizzarsi il rischio di commistione tra profili soggettivi ed oggettivi. Tenerli distinti, cioè, non significa ignorare che, trattandosi di organizzazioni aziendali, determinate caratteristiche dell’impresa – tanto più quando specifiche rispetto all’oggetto dell’appalto – possano proiettarsi sulla consistenza dell’offerta”.
Con la decisione qui in esame si conferma la tesi.
Simili previsioni (fermo che a tali criteri non può essere attribuito un valore eccessivo) sono perciò legittime, in quanto “… senza voler contestare il noto orientamento giurisprudenziale di derivazione comunitaria secondo cui, essendo la procedura di gara tesa a selezionare la migliore offerta e non il miglior offerente, il bando di gara non può duplicare, nella previsione degli elementi dell’offerta oggetto di valutazione, la prescrizione dei requisiti di capacità tecnica ed economica già preliminarmente richiesti ai concorrenti ai fini dell’ammissione alla gara, non può però sottacersi che tale principio va applicato cum grano salis nelle procedure – come quella che occupa – relative ad appalti di servizi, in cui l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutata unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche della solidità ed estensione della sua organizzazione d’impresa”.